Es un privilegio poder transmitir a ustedes, las reflexiones de un juez con una amplia trayectoria en juzgado de familia.
Pese a que desde la entrada en vigor de la Ley 15/2005 de 8 julio de 2005, en España se pasó de un sistema causal/culpabilísimo a un sistema objetivo, para obtener el divorcio/separación; de tal forma que con la sola petición de uno de los cónyuges y el cumplimiento del requisitos temporal, previsto en el art 81 del c.c. (tres meses) se puede estar separado/divorciada; en todos estos años trascurridos, sigo viendo como en muchos procesos se siguen despellejando los cónyuges, intentando probar/demostrar/explicar/justificar quien es el culpable, la causa de la separación/divorcio, haciendo pagar al causante de ello con el mayor dolor posible (perdida de los hijos, ruina económica, descredito social etc.). Creo que ya es hora, de responsabilizarnos de nuestros actos, y al igual que para casarse nadie (cura, juez, notario, concejal) exige justificación o causa para ello, a la hora de divorciarse/separase debe ser igual. Ahora bien, como adultos que somos, y responsables del futuro de nuestros hijos/as, debemos ser conscientes de que se separa/divorcia la pareja, pero la familia y el derecho de los hijos/as a seguir manteniendo su familia (padre, madre, abuelos, tíos, etc.) se mantiene y hay que salvaguardarlo entre todos (progenitores, abogados, familiares, amigos, jueces, fiscales, etc.). Es decir, se separan/divorcian los cónyuges, pero los hijos, tal y como señala el art 2 de la LO 1/1996, tiene derecho a mantener relación y contacto con ambos progenitores y familias extensas. Por ello, si bien es cierto, que estas crisis familiares, que dan lugar al cese de la convivencia conyugal, implican pasar un duelo, este se debe superar a solas, con la ayuda de profesionales (psicólogos, terapeutas, grupos de apoyo etc.), pero nunca haciendo o generando una batalla campal en el proceso judicial, dado el perjuicios y deterioro que genera en la vida y desarrollo de los hijos, o a las propias partes, dado el coste económico, emocional, temporal etc., que puede conllevar todo proceso judicial.
¿Cómo podemos hacer más civilizado y menos traumáticos estos procesos? Considero, que una posibilidad es asumir que no es posible en la mayoría de los casos obtener una solución conjunta y definitiva de todas las cuestiones que conlleva toda separación/divorcio; por lo que es mejor ir dando paso a paso, asumiendo cada cuestión como un departamento estanco que se debe solucionar por sí y no vinculado a las demás medidas; y desde la perspectiva del Interés Superior del Menor, e igualdad entre los cónyuges. Estos pasos se pueden resumir en el siguiente decálogo:
. – El primer paso, es asumir la separación o divorcio, y superar el duelo que conlleva dicha decisión.
. -El segundo paso, si hay hijos, es que estos no son culpables de la separación/divorcio de sus progenitores, y por tanto en la medida de lo posible, deben conservar su estatus social, económico y afectivo que tenían antes del cese de la convivencia de los mismos.
. – El tercer paso, sería bueno cuidar la terminóloga a usar, como ya se hace en derecho internacional y en algunas normas autonómicas. Por lo tanto, más que de patria potestad, hablemos de responsabilidad parental. Y como tal, en cuanto representante y responsable de los hijos/as, la titularidad de la misma, salvo causa justifica se debe mantener conjunta en ambos progenitores. Su ejercicio, puede tener un régimen distinto, y si bien lo ideal y aconsejable seria que fuese también conjunta por ambos progenitores, las circunstancias de cada casa, pueden justificar en beneficio del menor, que se atribuya en exclusiva a uno solo de los progenitores, con la obligación de comunicar de forma inmediata al otro las decisiones que se adoptan. Así, por ejemplo, en cuestiones escolares, sanitarias, etc., por ser la práctica habitual durante la convivencia, o por la residencia distante que van a tener los progenitores tras la separación/divorcio, o por problemas de comunicación, a veces es mejor que tome la decisión solo el padre o la madre.
.- El cuarto paso, seria fijar la forma en que los hijos van a convivir con uno y otro progenitor. Debemos superar los términos de custodia y visitas, que implican que siempre habrá un vencedor y un vencido, en estos procesos; es mejor asumir que los hijos van a estar bajo la custodia de uno y otro progenitor, en los periodos que convivirán con cada uno de ellos. Y si bien sería ideal, que esos tiempos de convivencia fuse iguales, en muchas ocasiones, las circunstancias de cada caso obligaran a que los hijos/as convivían más tiempo con uno que con otro. Pero en este punto, lo importante no es la cantidad, sino la calidad de esa convivencia con papa y mama. En menor, no es una maleta, que deba estar continuamente cambiando de casa. Es cierto, que tras la separación/divorcio, para estar con papa y mama, deberá repartir su tiempo entre dios viviendas, por lo que es necesario que ambos progenitores se esfuercen para conseguir que su hijo/a tenga la sensación de que cada una de esas viviendas es de verdad su nuevo hogar, lo que implicar que los cambio sea menos dolorosos. Tiempos que se deberán fijar en función de la disponibilidad real de cada progenitor, valoran la opinión y madurez de cada hijo/a. De esta forma siempre habrá una custodia/convivencia compartida.
. – El quinto paso, seria fijar de forma objetiva y justa, la contribución de cada progenitor a los gastos y necesidades de sus hijos/as. Para ello, es necesario hacer las oportunas operaciones aritméticas, sobre las siguientes bases: a) ambos progenitores deben contribuir a esos alimentos, en proporción a sus verdadera disponibilidad económica (ingresos brutos y patrimonio menos gastos necesarios para su obtención o mantenimiento y para el propio sustento de cada progenitor), b) la dedicación y cuidados personales hacia los hijos, se computará como contribución a los alimentos, c) los hijos/as tiene obligación de contribuir a las cargas familiares, en función de sus verdaderas posibilidades (ahorros, herencias, ingresos, estudiando o buscando trabajo), d) los hijos tienen gastos y necesidades, tanto en los periodos que conviven con un progenitor, como cuando conviven con el otro, e) si bien toda separación/divorcio implica un aumento de los gastos familiares, en la medida de lo posible se debe intentar que el nivel de los hijos/as se mantenga intacto, al no ser ellos los causantes de la separación/divorcio. Por esos, las propuestas, no pueden estar basadas en generar un enriquecimiento a una de las partes, en aumentar el nivel de vida de los hijos, o en arruinar al otro progenitor. estos alimentos, son una deuda valor, que tienen los progenitores hacia sus hijos, por el solo hecho de serlo, y por tanto se deberán actualizar, obligatoriamente si son menores de edad, periódicamente para no perder poder adquisitivo.
. – El sexto paso, seria liquidar repartir el patrimonio común/ganancial. Para ello, debemos facilitar toda la información disponible, para fijar el activo y el pasivo, con el objeto de poder fijar el remanente que se debe repartir al 50 % entre ambos cónyuges.
. – El séptimo paso, si hay separación de bienes, es valorar si se tiene derecho a la compensación del art 1438 del c.c., es decir indemnización por dedicación a la casa y cuidado de la familiar, dedicación que tiene que ser exclusiva que no excluyente; no siendo compatible con el trabajo fuera de casa, salvo algunas excepciones establecidas por el TS. En caso de que proceda esta indemnización, se deberá valorar lo percibido ya constante la convivencia por el beneficiario de la misma, y que esta indemnización no puede genera un enriquecimiento injusto a quien la recibe ni un empobrecimiento indebido al otro, pues quien la percibe de tener trabajo e ingresos, debería dedicar todo o parte de los mismos a las cargas familiares, como ha hecho el otro cónyuge. Esta es una medida que valora situación pasadas.
. – El octavo paso, será valorar si procede o no conceder a uno de los cónyuges, una pensión compensatoria. Para ello, se deberá valorar, al amparo del art 97 del c.c, si el cese de la convivencia genera a uno de los cónyuges, un desequilibrio económico, es decir una pérdida de nivel de vida que se tenía constante la convivencia. Pensión que puede ser temporal o por tiempo indefinido, y que se puede pasar periódicamente o mediante la entrega de una cantidad única. En ambos casos se debe valorar para fijar su cuantía, las premisas del art 97 del c.c., así como la carga fiscal que implica para el que paga y el que la recibe. Es conveniente, fijar cláusulas de actualización en la pensión periódica.
. – El noveno paso. seria valorar aquellos cuestiones o flecos que pueden estar conexos con estas medidas previas, que luego, tal vez. no se pueden resolver en el proceso judicial contencioso, como por ejemplo uso de los coches familiares, uso de los trasteros o segunda vivienda, estudios en centro privados o públicos, en el extranjero o no, viajes fuera de España, situación de las nuevas parejas etc
. – El décimo y último paso, es conseguir el debido asesoramiento de letrados especializados en familia. En muchos casos el consejo o asesoramiento de un letrado amigo, no especialista, resulta barato al principio pues no se le abonan honorarios o se le paga poco, pero a la larga puede resultar muy caro en función del resultado del proceso. Compatible con ello, está la posibilidad de acudir a mediación; posibilidad que deberían aconsejar todos los abogados a sus clientes en estos procesos de familia al menos. Y, por último, evitar los consejos de amigos o familiares que se han separado/divorciado anteriormente, cada separación/divorcio es diferente y exclusiva, tiene sus propias caracterices y circunstancias que exigen una solución especial y exclusiva para ello.
Como conclusiones:
A.- Como juez especializado en derecho de familia, aconsejaría seguir los pasos por este orden, sin saltarse ninguno de ellos, y no mezclar un paso con otro.
B.- Lo fundamental, es proteger el Interés Superior de los Hijos/as, y quien mejor lo conoce es el padre y la madre, que son por tanto los que pueden alcanzar la mejor solución para todos, si comparten sin secretos la debida información.
C.- Uno se debe separar/divorciar con CABEZA, pero usando también el CORAZON, en cuanto reflejo del amor que tenemos hacia nuestros hijos, y del que tuvimos en su momento hacia la otra parte, gracias al cual, se puede decir que ahora «TENEMOS ESTOS MARAVILLOS HIJOS/AS», que no deben sufrir porque nosotros, sus progenitores, dejemos de vivir juntos, y no sepamos separarnos/divorciarnos de forma civilizada y respetuosa.
ANGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO
MAGISTRADO SEC 24 A.P. MADRID
EVITAR, SI ES POSIBLE, DENUNCIAS Y PLEITOS. 